A guarda compartilhada é um instituto criado pela lei 11.698 de 13 de junho de 2008, dando nova redação aos artigos 1583 e 1584 do Código Civil.
Antes de adentrarmos as minúcias da guarda compartilhada, devemos observar um direito fundamental, contemplado no artigo 227 da Constituição Federal que dispõe sobre o direito de convivência de crianças e adolescentes com a sua família.
De acordo com a professora Martha de Toledo machado[1] “a convivência familiar de crianças e adolescentes repousa um dos pontos do esteio da chamada doutrina da proteção integral, na medida que implica reconhecer que a personalidade infanto-juvenil tem atributos distintos da personalidade adulta, em decorrência da particular condição de pessoa ainda em fase de desenvolvimento, e que, portanto, crianças e adolescentes são sujeitos de direitos e não meros objetos de intervenção da relações jurídicas dos seres adultos, já que titulares de direitos fundamentais especiais em relação aos adultos.”
Sendo assim, sob o prisma do melhor interesse da criança e do adolescente é que este novo instituto estabelece a corresponsabilização dos genitores visando justamente um desenvolvimento sadio da criança e do adolescente.
Nos termos do artigo 1583 do Código Civil, entende-se por guarda compartilhada “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
A guarda compartilhada, segundo o professor Rolf Madaleno[2], “procura fazer com que os pais, apesar da sua separação pessoal, e vivendo em lares diferentes, continuem sendo responsáveis pela criação, educação e manutenção dos filhos, e sigam responsáveis pela integral formação da prole, mesmo estando separados, obrigando-se a realizarem da melhor maneira possível suas funções parentais”.
Conforme definição dada pelo ilustre professor, podemos concluir que há a necessidade de uma relação madura, de desprendimento, e acima de tudo de amor incondicional aos filhos. Muitos casais utilizam os filhos como uma forma de agredir aquele com quem um dia dividiu a sua vida e muitas vezes esquecem que o desenlace do casal em nada deve interferir na relação e condução da educação dos filhos.
Cumpre ressaltar que a guarda compartilhada não possui nenhuma relação com a guarda alternada.
A primeira pressupõe a corresponsabilização de ambos os pais, com fulcro no princípio do melhor interesse do menor.
Diferentemente, a guarda alternada, segundo leciona a professora Kátia Boulos[3], “pai e mãe alternam a guarda dos filhos em domicílios e espaços de tempos – que podem ser semanais, mensais ou anuais – na condição de guardião único, em regra, decidindo as questões relativas à educação, administração legal e posse legal com exclusividade no período em que estiverem esses filhos sob sua guarda, cabendo ao outro genitor os direitos de visitação, fiscalização e o dever de prover alimento”.
De acordo com o Código Civil, a guarda compartilhada poderá ser requerida quando houver consenso entre os genitores ou ainda decretada pelo juiz.
Nesta senda, não nos parece salutar a possibilidade que o legislador oferece ao magistrado que mesmo os genitores em desacordo, possa ser determinada a guarda compartilhada, conforme julgado em Minas Gerais.
A ministra Nancy Andrighi se posicionou argumentando que “É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra”. Acrescenta ainda dizendo “O foco deve ser sempre o bem estar do menor, que é mais bem atendido com a guarda compartilhada pelo ex-casal. A ação de equipe interdisciplinar, prevista no artigo 1.584, parágrafo 3º, visa exatamente a facilitar o exercício da guarda compartilhada”.
Por último, a guarda compartilhada não pressupõe a divisão igualitária entre os genitores das despesas decorrentes da manutenção dos filhos. O escopo da norma é proteger os filhos que psicologicamente são afetados pela separação dos pais, não permitindo que os alimentos se tornem nova fonte de litigio entre os mesmo.
Com muita propriedade, a ilustre professora Kátia Boulos[4] aduz: “A guarda conjunta, nos dias atuais, representa a efetiva possibilidade desses pais pacificaram as relações familiares, a partir da própria conscientização de suas responsabilidades e das necessárias atitudes que empreenderão, não apenas para abreviar o sofrimento, mas para impedir a insuflação da discórdia e, com isso, evitar que a dor se perpetue, dando lugar ao fortalecimento dos laços afetivos, ao sadio relacionamento entre os familiares e, assim sendo, ao real asseguramento dos direitos dessas crianças e adolescentes”.
Diante do espírito do legislador, podemos concluir que o objetivo é fortalecer as relações familiares e atender ao princípio do melhor interesse da criança e adolescente propiciando a convivência dos filhos com os genitores.
[1] MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. São Paulo: Manole, 2003. P.161.
[2] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. P. 326.
[3] BOULOS, Kátia. Grandes Temas de Direito de Família e das Sucessões. Coordenadores Regina Beatriz Tavares da Silva, Theodureto de Almeida Camargo Neto. São Paulo: Saraiva 2011. P.76.
[4] BOULOS, Kátia. Grandes Temas de Direito de Família e das Sucessões. Coordenadores Regina Beatriz Tavares da Silva, Theodureto de Almeida Camargo Neto. São Paulo: Saraiva 2011. P.86.
